| 1. 보전처분의 개념 |
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가. 보전처분 이란 |
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보전처분은 채권자의 신청에 의하여 법원으로 하여금 필요한 최소한의 심리를 거쳐 집행보전을 위한 잠정적 조치를 명하는 재판을 하게 하고, 그 재판의 집행을 통하여 현상을 동결하거나 임시적 법률관계를 형성하게 하는 제도이며 보전재판이라고 부른다.
보전처분을 얻기 위한 절차, 그 당부를 다투는 절차, 그 처분의 집행절차를 가리켜 보전소송절차 또는 보전절차라고 한다. |
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나. 보전처분의 필요성 |
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사회생활을 하다보면 가령 채무자가 빚을 갚을 능력이 있으면서도 있는 재산을 전부 처분한 후 빚을 갚지 않으려고 하거나 주택을 매수하여 잔금까지 지불했는데도 집을 판 사람이 다시 그 집을 다른 사람에게 판 후 도망가려고 하는 경우가 있을 수 있다. 이러한 경우 채권자가 소송을 제기하여 승소한 뒤에 그 판결의 확정을 기다려 집행을 하기까지는 많은 시간이 걸리게 되고 그 사이에 채무자가 그가 가진 재산을 모두 처분하는 경우에는 채권자가 재판에 이기고도 집행을 하지 못하여 많은 손해를 입게 된다. 이와 같이 채권자의 권리를 확보하기 위하여 재판확정 전에 채무자가 그의 재산을 처분하지 못하도록 임시로 채무자의 재산을 묶어두는 절차가 가압류·가처분이다. | |
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다. 보전처분의 종류 |
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1) 가압류
금전채권이나 장차 금전으로 환산할 수 있는 채권에 관하여 장래에 그 집행을 보전할 목적으로 미리 채무자의 재산을 압류하여 강제집행을 보전하는 임시조치이다. 실무상 집행의 대상이 되는 재산의 종류에 따라 부동산가압류, 채권가압류, 유체동산가압류로 구별하고 있다.
2) 가처분
분쟁의 대상이 되고 있는 물건에 대하여 후일의 강제집행을 보전하기 위하여 임시로 행하는 처분으로 금전채권 이외의 권리 또는 법률관계에 관한 확정판결의 강제집행을 보전하기 위한 제도로서 계쟁물에 관한 가처분과 임시의 지위를 정하는 가처분으로 나뉜다.
⊙ 보전처분의 목적
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① 부동산 가압류 ⇒ 채무자의 특정 부동산(토지, 건물)을 함부로 처 분할 수 없도록 가압류 한다.
② 유체동산 가압류 ⇒ 채무자의 유체동산(냉장고, 텔레비전 등)을 함부로 처분할 수 없도록 가압류 한다.
③ 채권 가압류 ⇒ 채무자가 다른 사람으로부터 받을 돈을 받지 못하 도록 채권을 가압류한다.
④ 부동산점유이전금지 가처분 ⇒ 채무자가 분쟁의 대상이 된 부동산 의 점유를 다른 사람에게 이전하지 못하도록 한다.
⑤ 부동산처분금지 가처분 ⇒ 채무자가 분쟁의 대상이 된 부동산을 매매, 양도하는 등의 처분을 못하도록 한다. | |
| ※ 가압류·가처분은 종국적인 판결, 즉 판결(승패)이 날 때까지의 임시조치이므로 앞에 "가"자를 붙여 가압류 등으로 부르고, 그 결정도 통상 단시일 내에 내린다. |
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라. 보전처분의 당사자 |
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보전소송의 당사자라 함은 자기의 이름으로 보전처분 또는 그 집행명령을 신청하거나 이를 받은 자를 말하며 채권자, 채무자로 부르나 실무상 신청인, 피신청인으로도 호칭하고 일반소송절차와 같이 당사자가 되기 위하여는 당사자능력이 있어야 하고, 유효한 소송행위를 하기 위하여는 소송능력을 갖추어야 한다. 당사자 능력을 가지는 자는 권리능력자, 즉 자연인·법인과 같이 실체법상 권리의 주체가 될 수 있는 능력이 있는 자이다. 법인 아닌 사단 또는 재단도 대표자 또는 관리인이 있는 때에는 당사자능력이 있다. |
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마. 어디에 하여야 하나 |
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① 가압류 사건 ⇒ 가압류할 물건이 있는 곳을 관할하는 지방법원이나 본안의 관할법원이 관할한다.
② 가처분 사건 ⇒ 본안의 관할법원 또는 다툼의 대상이 있는 곳을 관할하는 지방법원이 관할한다.
※ 보전처분의 관할은 강제집행에 관한 관할과 같이 전속관할이다. 따라서 가압류 또 가처분을 신청함에는 반드시 민사집행법에 정하여진 관할법원에 하지 않으면 아니되고 당사자간에 사전관할 합의도 인정되지 않으며 관할권이 없는 경우에는 관할법원으로 사건을 이송하여야 한다. |
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바. 보전처분의 요건 |
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보전처분을 하기 위하여는 실체법상 보전을 받아야 할 권리가 있고, 그와 같은 권리를 미리 보전하여야 할 필요성이 있어야 한다. 전자를 피보전권리라고 하고 후자를 보전의 필요성이라고 한다.
① 가압류의 피보전권리 ⇒ 재산상의 청구권으로서 금전채권이나 금전채권으로 환산할 수 있는 채권일 것, 청구권이 성립하여 있을 것, 통상의 강제집행이 가능할 것
② 계쟁물에 관한 가처분의 피보전권리 ⇒ 금전이외의 특정물에 대한 이행청구권일 것, 청구권이 성립하여 있을 것, 민사소송절차에 의한 본안소송의 대상이 되고 통상의 강제집행이 가능할 것
③ 임시의 지위를 정하는 가처분의 피보전권리 ⇒ 권리관계가 현존할 것, 권리관계에 다툼이 있을 것 | |
| 2. 보전처분의 신청 |
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가. 보전처분 신청의 의의 |
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보전처분은 채권자의 신청에 의하여 법원으로 하여금 필요한 최소한의 심리를 거쳐 집행보전을 위한 잠정적 조치를 명하는 재판을 하게 하고, 그 재판의 집행을 통하여 현상을 동결하거나 임시적 법률관계를 형성하게 하는 제도이며 보전재판이라고 부른다.
보전처분을 얻기 위한 절차, 그 당부를 다투는 절차, 그 처분의 집행절차를 가리켜 보전소송절차 또는 보전절차라고 한다. |
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나. 신청의 방식 |
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1) 구두신청도 가능하나 통상 신청서의 제출에 의하여 신청한다.
2) 신청서의 기재사항
① 당사자, 법정대리인
② 소송대리인
③ 신청취지 ⇒ 보전신청에 의하여 구하고자 하는 보전처분의 종류와 태양을 기재한다. 법원은 당사자의 신청취지에 구애받지 않고 적당한 보전처분을 명할 수 있으나, 신청취지는 당사자의 신청의 목적과 한도를 나타내는 표준이 되는 것이므로 명백히 기재되어야 한다.
④ 신청이유 ⇒ 피보전권리와 보전의 필요성을 구체적으로 기재한다. 가압류의 경우에는 피보전청구권과 그 금액을 기재하여야 하고, 계쟁물에 관한 가처분의 경우에는 청구권을 기재하여야 하나 그 금액을 표시할 필요는 없다. 임시의 지위를 정하는 가처분의 경우에는 현재 분쟁 있는 권리 또는 법률관계를 기재한다.
⑤ 법원의 표시
⑥ 소명방법의 표시
⑦ 작성연월일
⑧ 당사자 또는 대리인의 기명날인
⑨ 기타 - 목적물의 표시여부 ⇒ 가처분은 일반재산의 동결을 목적으로 하는 것이 아니므로 가처분신청 시에 그 목적물을 명확하게 표시하여야 한다. 가압류의 경우에는 채무자의 어느 재산에든지 집행할 수 있음을 이유로 가압류신청 시에 목적물을 표시할 필요가 없다는 견해도 있으나 실무상으로는 유체동산 가압류 이외에는 가압류 신청 시에 목적물을 표시한다.
3) 인지첩부
신청서에는 2,000원 상당의 인지를 첩부하여야 하고 그 밖의 송달료[(당사자의 수+1)×1회분]를 예납 하여야 하고 등기나 등록이 필요한 보전처분(토지, 건물 등)을 신청함에 있어서는 등록세(청구금액의 2/1,000)와 교육세(등록세의 20/100)를 납부한 영수필통지서 2매를 신청서에 첨부한다. | |
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